【要闻】快播案：“技术中立”大体上及其适用限制

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文/周学峰

在中国现在的语境下，“技术中立”大致有两个意思。 一是“非歧视”的大致意思。 也就是说，政府在制定各种规则和标准时，同等对待各种技术，给各种技术以公平竞争的机会。 另一个意思是用于指美国知识产权法中的“实质性的非侵害用途”规则。 在现在的“早播”事件中，被告和辩护律师提出的“技术中立”大致是指后者的意思。 要知道“速报”事件的被告人能否根据“技术中立”主张免责，首先需要知道其意义和适用条件。

所谓“实质上非侵害用途”的规则，其实是责任抗辩事由。 在美国侵权法中，对知道别人实施了侵权行为或者知道的人给予援助的人也必须承担侵权责任。 在某种物品可以用于合法用途也可以用于侵权用途的情况下，不能因为这种物品有可能被他人用于侵权用途，而由提供者推定为“应该知道他人的侵权”，以此要求援助责任和替代责任。 这就是“实质性的非侵权用途”规则的意思。 该规则是美国联邦最高法院在1984年索尼事件中提出的，是侵犯版权的案件，但该规则实际上是从专利法中参考的。

“实质性的非侵害用途”规则的目的是将支持侵权的责任限制在合理的范围内，保护知识产权人的利益，不妨碍技术进步，这可以说明物品或技术的提供者在其物品或技术上有合法的用途 因为对大多数东西和技术来说，我们可以考虑它有合法的用途。 如果“实质性的非侵害用途”规则无限制地适用，则支持侵害的责任规则被彻底否定。 事实上，“实质性非侵害用途”规则自产生以来，经过美国联邦最高法院的一系列判例，其适用条件不断受到限制，越来越严格。

首先，“实质性的非侵害用途”规则是为了否定“应该知道”对他人的侵害的推定。 这是因为，如果有证据证明被告对他人实施的侵害行为事实上是已知的，那么“实质性的非侵害用途”规则的适用空之间就不存在。

其次，被告不仅仅提供某种物品，如果积极诱导、鼓励、推广或含蓄的物品在某种违法侵权用途上可以使用的话，被告也没有资格以该提供的物品有某种合法用途为由主张免责。

第三，物品提供者是否有能力发现和阻止他人侵权行为是免责的关键。 在某种物品存在潜在的非法、侵权用途，损害他人利益构成威胁的同时，物品提供者可以采取某种措施阻止侵权的发生，或者将其危害结果降低到社会允许的范围内，那就采取防止措施

第四，物品提供者是否受益于他人侵权行为是免责的重要考虑因素。 提供者采用别人提供的物品从事违法侵权行为受益的，它不能逃避侵权责任。

上述“实质性非侵害用途”意义的技术中立基本上是知识产权法的一个规则，能否适用于刑事案件或者是否需要改变适用条件，需要证明是值得思考的问题。 因为技术中立基本体现了相关利益的权衡，试图平衡权利人和行为人的自由，但这种平衡是动态的，技术更新，商业模式的一些变化，社会公共价值观念的一些变化 这是因为技术中立规则不是僵硬的规则，根据世代和国家有不同的具体适用规则。 奇怪的是，技术中立的基本支持者主张有助于新技术的迅速发展，但随着近年来技术的迅速发展，技术中立基本上越来越受到挑战和质疑，在司法实践中，适用条件越来越严格，适用范围越来越缩小 又来了。 技术中立几乎产生于知识产权事件，被告侵害他人是民事权利，刑事事件中受到侵害的是社会秩序，这种差异也可能影响对平衡点的掌握，影响技术中立规则的适用，这也是我们解读“早播”事件的原因

即使假设知识产权案件中的技术中立几乎也适用于刑事案件，但在现在的“速报”案件中被告人并不一定基于其几乎免责。

首先，技术中立基本上是帮助共同侵害中的侵害者的抗辩事由，在刑事案件中应对援助犯。 因此，在“早播”事件中，被告人被指控帮助他人传达淫秽影像时，技术中立几乎可以适用，但被告人被指控直接从事淫秽影像的传达时，与技术中立无关。

其次，法院认为被告人不是自己直接发布，而是帮助别人发布淫秽视频的情况下，被告人对向别人发布淫秽视频的行为是否实际知道，向公众或客户提供的即时软件。 被告人除了提供技术软件外，是否还从事存储、搜索等其他交流支持行为。 如果上述答案是肯定的，被告人在技术中立的基础上几乎不能免责。

第三，高速广播软件既可以用来传播合法健康的视频，也可以用来传播法律禁止的淫秽视频。 在这种情况下，被告人有义务采取一定的预防措施来阻止淫秽录像的传播。 法律并不要求百分之百封锁所有有害的录像，但它必须履行合理的预防责任。 “快播”企业声称开发和采用了“110”过滤系统，但这一技术预防措施达到合理水平，是否有进一步改善的可能性，还需要技术专家和法院分解认证。

第四，主张技术中立的基本前提之一是技术提供者不能利用别人提供的技术从事违法犯罪行为而受益，在这方面，快速广播企业似乎很难满足条件。 高速广播企业为公众免费提供软件和缓存加速服务，与其他互联网企业一样，采取“羊毛出在猪身上”的商业模式，通过淫秽视频的发布来吸引顾客，提高点击概率，第三

从以上解体可以看出，“快播”事件的被告人基于“技术中立”几乎主张免责，面临着很多法律障碍。 无论“速报”事件的被告人最终被判有罪还是无罪，作为互联网公司，在设计产品和服务时，不仅要考虑技术和经济上是否可行，而且要考虑法律上是否可行。 总的来说，“技术中立”不是逃避法律责任的万能武器。

周学峰:北京航空宇宙大学法学院教授、法学博士、工信部工业和新闻化法治战术和管理点实验室“副主任”