【要闻】著作权法修正草案两大问题之辨

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原标题:著作权法修正案两大问题的区别来源:中国知识产权报/中国知识产权信息网

《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》(以下称为修正案)。 )的二次审议稿发表了。 其中有些可喜的变化，例如权利滥用条款被删除了。 除此之外，还有两处媒体要点报道的修订。 一个是作品的定义条款，另一个是视听作品的权利归属条款。 这两个变更各有意图，但法律条文是表达，更好的立法意图必须通过正确、恰当的表达传达给外界。 立法通过后，社会公众只能通过立法语言理解法律，引导自己的行为，法官也只能在立法副本的制约下说明法律。 如果表达不当，“语言不够”，就会给法律的解释和适用带来很大的麻烦。 修正案第二审查中的作品定义条款和视听作品权利条款没有正确表达立法者的修改意图，有可能引起解释的争论，因此提出了重新审视。

作品定义条款中存在的问题

修正案1审阅的作品定义是:“本法所称的作品是指在文学、艺术、科学行业具有独创性、可以以某种有形形式复制的智力成果。 ”。 从审阅中可以看出“本法所称的作品是指在文学、艺术、科学等行业具有独创性，能够以一定形式表现的智力成果。 ”。 第一几个变化有两个。 一是在“行业”前面加了“等”字。 另一个是把“可以用某种有形的形式复制”变成了“可以用一定的形式表现”。 据媒体报道，“专家指出，这一编辑将为将来可能出现的新作品类型保留空之间。 ”。

上述修订意图确实是可取的。 如何处理新类型的作品，使作品保护成为类型法定主义，近年来这些问题在理论界和实务界被讨论，立法者必须应对。 但是，二次审查的处理方案值得研究。 首先，根据著作权理论通论，作品定义中的行业限定具有特定的规范功能，“文学、艺术、科学行业”的目的是排除技术行业，区分著作权和工业产权。 如果在行业限定后加上“等”字，可能会影响该定义要素的规格、功能。 其次，“文学、艺术、科学行业”的解释空极大，只要遵循法教理学对行业限定的通常理解，除非胡乱进行限制解释，否则几乎不会影响行业限定对作品的保护。 因此，著作权理论通论、许多国家的立法和国际条约没有修改行业限定的动议。 我国实践中出现的一点错误解释是，例如体育赛事节目不属于文学、艺术、科学行业，解释者不理解行业限定的规范目的，目的是“排除技术行业”，希望文生义，立法文案 因此，为了在可能出现的新作品中预约解释空之间，在行业限定后加上“等”字的必要性较低，反而有可能影响著作权和工业产权的区分。

“可以以某种有形形式复制”变成“可以以一定形式表现”，可能是因为“可以以某种有形形式复制”容易被误解为必须固定作品，但从措辞来看，“可以复制”并不是“复制完毕” 另外，“可以有形形式复制”的表现确实在逻辑上是冗长的。 形式必然是有形的，复制也一定是形式的再现，不可能发生没有形式的复制。 但是，审稿的表现值得逻辑推敲。 “智力成果”一词可以涵盖“思想”，思想显然可以“以一定的形式表现”，所以二次审阅的作品定义还是没有正确表现作品的本质。 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的作品定义采用了“production”，知识产权界也一般以“成果”进行对译，“production”有“产品”的意思，在其他状态下是不言自明的，中文的。

视听作品权利条款中存在的问题

修正案2审查将视听作品分为“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”，构成其他视听作品“合作作品或职务作品时，版权的归属按照本法的有关规定明确。 构成合作作品或职务作品的，著作权的归属由制作者和作者约定，约定或约定不确定的，由制作者享受，但作者有权得到署长权限和报酬。 制作者采用本项规定的视听作品超过合同约定的范围或者领域惯例的，应当得到作者的许可。 ”。

据某媒体报道，选修的原因是:“草案将《电影作品和用拍摄电影的方法制作的作品》选修为《视听作品》，扩大这样的作品范围，统一规定电影、电视剧作品和其他视听作品的版权归属是不合适的，” 这个意见没有道理的电影和电影作品的权利必须作出特别的规定，因为那样的作品一般创作人数多，投资大，需要简化权利结构，平衡投资风险和收益率。 视听作品有表现形态的伴奏，或者以没有伴奏的连续影像为综合的基础，但并不是以创作过程为综合的基础，根据视听作品的不同，创作模式有很大不同的可能性。 例如，个人拍摄的短片也有可能构成视听作品，但制作过程不如电影拍摄多。 有些视听作品的市场价值来自卡拉ok盒伴奏视频的音乐等某种构成要素，如果适用电影作品的权利方案，或者整体的版权属于制作者的公平性，也有争议。

“能否规定视听作品的权利分配”的问题意识很好，但二次审查的现有设计还没有被推敲。 首先，电影作品以外的视听作品的制作模式也可能和电影作品一样，同样有简化权利结构，平衡风险和收益的制度性诉求，例如大型网络游戏。 区别对待权利属时，应该分为“电影模式”和“非电影模式”。 把视听作品分为“电影作品”和“其他视听作品”，没有正确传达立法的意图。 其次，电影作品以外的视听作品也可能是个人独立作品。 不一定是合作作品和职务作品，除了作者以外也没有其他制作者，所以其他视听作品的权利属的设计方案不是周延的。 再次，权利属的约定优先，作者对超出约定范围的作品利用带来利益等方案有通常的合理性，为什么只适用于“不构成合作作品和职务作品的其他视听作品”？ 另外，其他视听作品的创作模式是否像电影和电视剧一样多而杂，作者数量多，制作者是否必须得到全体作者的许可，这也是个疑问。

几项建议

是作品著作权理论的基本概念，任何理论的基本概念都是最困难的，最富争议。 立法不同于学术的目标，学术的首要任务是证实和反驳，立法必须尽量不引起争论。 因此，许多国家的立法避免了作品的完全定义，列举了类型，强调了个别的要求。 例如，因为作品需要独创性，作品的保护仅限于表现等，在学理上留下了定义的磨练。 在立法中给出定义必须选择最成熟、争论最小、最难产生解释差异的表现。 如上所述，“文学、艺术、科学行业”的限定具有公认的规范功能，后面加上“等”字有可能产生弊病。 从实践上看，关于作品新型的保护争论并不仅限于业界，而是由于现行法列举作品型缺乏开放性。 二审查将“法律、行政法规规定的其他作品”变更为“符合作品特征的其他智力成果”。 因为这个变更确保了新类型的作品在空之间的效果，所以不需要在业界限定中追加“等”字。 因为“能以一定形式表现的智力成果”在逻辑上与“思想”无法区别，所以建议直接使用著作权理论中成熟的用语“表现”，不仅消除歧义，还鲜明地宣言“思想/表现二分法”，有先例，有日本著作。

视听着作权条款的修改旨在处理“部分创作模式不得对电影视听作品适用电影权利规则”的问题，但二次审查的设计没有正确表达立法意图，建议在向立法者广泛征求意见后再重新考虑 这里提供了一些设计思路。

一个是“只说特殊的话，不说正常的话”。 电影作品权利属的特殊规则与电影制作机制的特殊性相关，考虑只规定“以电影作品和拍摄电影的模式创作的作品”的权利规则，除此之外的视听作品权利在立法上是空白的。 既然不适用特殊的规则，就一定要适用通常的规则，构成什么样的作品，通过案例来认定。 例如，在司法实践中，有将个人拍摄的短篇视频认定为视听作品的判决，这部作品是普通的个人独立作品。 这样的立法技术可以“不说很多错误”。

为了表现这样的意图，在作品类型的列举中只使用统一的“视听作品”的表现，视听作品的权利在特殊规则的开头加上“视听作品由作者以外的制作者组织制作负责……”的限定。 如果是通常的单独或共同创作的视听作品，就没有独立于作者的制作者，也没有必要特别规定其权利。

二是把“权利约定优先”适用于所有视听作品。 视听作品的作者和制作者的关系模型不统一，有强的作者也有弱的作者。 作者能通过自己的艺术影响很大程度上获得市场特征吗？ 法律不需要介入。 既然立法者已经观察到视听作品的权利“制定统一规定不合适”，让当事人通过合同安排权利，是最节约制度价格、减少纠纷的方案，法律必须鼓励。 “视听作品”概念的涵盖面越广，权利结构越多样，允许约定的制度特征越大。

三是诱惑当事人在报酬条款中包括后续利用的好处分配。 立法规定“但是编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者拥有署长权限，有权通过与视听作品制作者的合同获得报酬”，并规定“将来包括以超出合同约定和合同目的范围的方法利用视听作品时获得的新报酬” 有意见认为视听作品的权利统一归属于制作者是不公平的，首先是比较“作者不能参与后续新市场的利益分配”的现象，特别是某些创作成分构成后续市场的主要价值来源的情况，比如伴奏视频的音乐和ktv市场 立法如果能让当事人就未来作品的新利用收益分配做出承诺，就可以很大程度上处理这个问题，而且交易价格比二次审查规定的“得到作者许可”小，更可行。 (中国人民大学法学院李琛)

(:晏如)